A promotora de Justiça Maria Eugênia Déda opinou, nesta quinta-feira (15) favorável à concessão da liminar postulada, através de ação popular impetrada por Valdilene Oliveira Martins, que pede o afastamento do conselheiro Clóvis Barbosa do Tribunal de Contas do Estado (TCE).

O Ministério Público foi solicitado a se manifestar através de solicitação do juiz de direito 12ª Vara Cível, da comarca de Aracaju, quanto à ação popular de Valdilene Oliveira Martins, com pedido de liminar, em face do Estado de Sergipe.

A ação popular alega que, em 29 de maio de 2009, o Advogado Clóvis Barbosa de Melo foi empossado no Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, no cargo vitalício de Conselheiro, indicado pela Assembléia Legislativa para suceder o Conselheiro Flávio Conceição de Oliveira Neto, que havia sido aposentado, sob suspeita de desvio de recursos públicos.

Acrescenta que, em 14 de julho de 2009, o STF, julgando Reclamação, determinou a validade de liminar do TJ/SE mantendo Flávio Conceição no cargo de Conselheiro do TC (apenas afastado das funções).

Narra que o Estado pediu ao TJ/SE reconsideração da decisão liminar e que o Desembargador Cesário Neto deixou claro “que a posse do novo conselheiro foi viciada e que o Tribunal de Contas o empossou de forma açodada...”.

Conclui que existem oito Conselheiros no Tribunal de Contas do Estado quando a Constituição Federal determina, no art. 75, que são apenas sete vagas.

Aponta que esta situação decorre da ilegalidade do ato de posse de Clóvis Barbosa e gera lesividade ao Patrimônio Público. Pugna pela concessão de liminar para afastamento do novo Conselheiro e por decisão definitiva de nulidade da posse de Clóvis Barbosa de Melo.

Em cumprimento ao despacho de fl. 15 a autora popular incluiu no pólo passivo da relação processual o Conselheiro Clóvis Barbosa de Melo. Em cumprimento a despacho de fl. 20 a autora popular acostou aos autos cópias das decisões judiciais referidas na inicial.

Após, voltaram os autos ao MP.

Histórico processual - O histórico a seguir resume a pendenga judicial envolvendo a decisão do TCE em aposentar compulsoriamente o Conselheiro Flávio Conceição: em 20/10/2008 houve a distribuição do MS 237/2008 (processo 2008116276) através do qual Flávio Conceição busca “declaração de nulidade do processo administrativo” (PAD 424/2008); em 30/10/2008 foi concedida a liminar suspendendo os efeitos da decisão final do PAD 424/2008 e consequentemente do ato que decretou a sua aposentadoria compulsória; em 26/11/2008 tal decisão foi confirmada pelo TJ/SE Ag Rg 20008118137 (48/2008); em 15/12/2008 o STJ suspendeu a decisão do relator do MS 237/2008(SS 1919, diário de 26/11/2008); em 09/03/2009 é negado agravo contra este decisão do STJ (Ag RG na SS 1919/SE); em 10/07/2009 o STF, acolhendo Reclamação, suspende a liminar deferida pelo STJ (o reclamante continua Conselheiro, mas afastado de suas funções); em 28/07/2009 o STF (Min. Gilmar Mendes) nega pedido do Estado de suspender a decisão liminar do TJ/SE (SS 3918, d. em 15/07/2009); em 19/08/09 o Estado pediu ao TJ/SE a reconsideração do pedido de liminar no MS 237/2008 o que foi negado.

Assim, a situação atual é de plena validade da liminar do TJ/SE suspendendo os efeitos do ato de aposentadoria de Flávio Conceição, proferida no PAD 424/2008.

Logo, Flávio Conceição continua sendo Conselheiro do Tribunal de Contas, embora afastado de suas funções.

Razões da opinião favorável - Deste modo, de fato, há atualmente oito Conselheiros no Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, sendo que dois deles ocupam uma única vaga.

Persistindo tal situação, constatamos grave violação ao princípio da legalidade e moralidade administrativa, com evidente e contínua lesão ao patrimônio público estadual, que custeia a remuneração de dois conselheiros ocupantes de um único cargo, situação que encerra evidente “periculum in mora”, autorizador da prestação da tutela antecipada pleiteada, que outro escopo não tem senão restaurar a ordem jurídica, vilipendiada com a esdrúxula situação acima descrita.

Aliás, a posse do Conselheiro Clóvis Barbosa de Melo sempre se revelou temerária e precária, posto que o mesmo ocupou, desde o princípio, vaga inexistente. Isto porque, a suspensão, pelo STJ(SS 1919), da medida liminar proferida no Mandado de Segurança 0237/2008 não autorizava o reconhecimento imediato do surgimento de uma vaga, vez que ainda sub judice a decisão que aplicou a sanção disciplinar de aposentadoria compulsória.

Passível de recurso administrativo e submetida ao Judiciário à apreciação de sua legalidade e regularidade procedimental(MS 0237/2008), a decisão administrativa disciplinar de aposentadoria compulsória, restritiva de direitos, não poderia ser imediatamente executada, vez que o conselheiro afetado pelo ato administrativo ainda poderia exercer a garantia processual da revisibilidade, garantia que decorre da instalação do devido processo legal, princípio constitucional fundamental do Estado de Direito que garante ao particular a instalação de processo conduzido de forma eqüitativa, com observância de contraditório e ampla defesa.

Celso Antônio Bandeira de Melo ao definir o devido processo legal administrativo e a ampla defesa, previstos no Art. 5º, incisos LIV e LV leciona que “estão aí consagrados, pois, a exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja e a necessidade de que a Administração Pública, antes de tomar decisões gravosas a um dado sujeito, ofereça-lhe oportunidade de contraditório e de defesa ampla, no que se inclui o direito a recorrer das decisões tomadas”(Curso de Direito Administrativo, 22ª Ed. Pag. 111).

Assim, para todos os efeitos, à época da posse do Conselheiro Clóvis Barbosa de Melo, o Sr. Flávio Conceição, afastado cautelarmente de suas funções, ainda continuava a ser Conselheiro, vez que sua aposentadoria disciplinar encontrava-se sob apreciação do Poder Judiciário, que a qualquer momento poderia anular a decisão do TCE no PAD 424/2008, evidenciando a inexistência de qualquer vaga.

Poderia ser argumentado que a imediata execução da sanção de aposentadoria disciplinar, e o pronto provimento da vaga decorrente de tal afastamento, revela-se medida que salvaguarda o interesse público, que resultaria comprometido se permanecesse na corte de contas um conselheiro acusado de corrupção em uma investigação policial que ficou conhecida como “Operação Navalha”.

Acontece que o interesse público não ficaria comprometido se não houvesse precipitada execução imediata da decisão administrativa, na medida em que sempre permaneceu inalterada a decisão cautelar de afastamento do conselheiro Flávio Conceição, proferida quando da instauração do procedimento administrativo disciplinar, e que não foi objeto específico de qualquer irresignação judicial por parte do mesmo, que se limitou a postular a suspensão liminar da decisão definitiva de aposentadoria compulsória.

Real prejuízo ao interesse público advirá se, após o trânsito em julgado do mandado de segurança, confirmada a mesma, tiver que ser restabelecido o status quo ante, com a anulação do processo administrativo disciplinar e afastamento do Conselheiro Clóvis Barbosa de Melo depois de um longo período de ocupação precária de uma vaga inexistente, sem que tal ocupação e sua continuidade tenham se efetivado em decorrência de qualquer medida judicial. Evidente que tal fato poderá acarretar posterior declaração de nulidade de qualquer ato administrativo que o mesmo tenha participado no TCE na condição precária de conselheiro.

Isto sem contar na possibilidade de eventual requerimento de ressarcimento de danos pelo referido Conselheiro, por conta da sua investidura ilegal e ocupação duradoura em um cargo ainda não vago, fato que poderá representar potencial prejuízo à Administração Pública.

Não vislumbro também qualquer prejuízo com o afastamento do Conselheiro Clóvis Barbosa. Na prática, antes da posse de tal conselheiro, um auditor substituía o Conselheiro Flávio, cautelarmente afastado, situação que se perdurou por longo tempo e cuja continuidade provocará danos infinitamente inferiores àqueles provocados pela posse e ocupação precária de cargo ainda não considerado definitivamente vago.

Quanto a qualquer manifestação de receio em razão de eventual retorno do Conselheiro Flávio, caso seja acatado em definitivo o Mandado de Segurança nº 0237/2008, suspendendo-se não apenas sua aposentadoria compulsória, mas também o seu afastamento cautelar, pensamos que tal possibilidade, remota ou não, não pode servir de suporte para a manutenção da posse precária do Conselheiro Clóvis, em que pese a excelente qualificação moral e profissional que o mesmo possui para o exercício de tal cargo.

A decisão acerca da regularidade ou não do PAD 424/2008, do Tribunal de Contas, em nada altera o objeto da presente ação popular, que tem por escopo exclusivamente o reconhecimento da ilegalidade da posse do novo Conselheiro e sua indevida permanência, que independe do desfecho do Mandado de Segurança anteriormente citado.

Assim, identificado o periculum in mora previsto no Art. 5º, §4ºda Lei nº 4.717/65, bem como a plausibilidade do direito invocado, opinamos pela concessão da liminar postulada.

No mais, que seja dado seguimento à ação, nos termos da Lei que regula a ação popular.

Fonte: Faxaju

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