O desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe Cezário Siqueira Neto indeferiu pedido de reconsideração formulado pela Procuradoria Geral do Estado e determina ao Ministério Público que tome as medidas cabíveis sobre a situação dos conselheiros do Tribunal de Contas Flávio Conceição e Clóvis Barbosa de Melo.

Advogados ouvidos por NE NOTÍCIAS consideraram, após ler a decisão do desembargador, a situação ainda indefinida, mas “delicada” para Clóvis Barbosa.

NE NOTÍCIAS publica a seguir o inteiro teor da decisão:

Estado de Sergipe
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe
Praça Fausto Cardoso, 112 - Centro, Aracaju/Se
Despacho

 Dados do Processo

Número
2008116276
 

Recurso
0237/2008
 

Órgão Julgador
TRIBUNAL PLENO
 

Ação
MANDADO DE SEGURANÇA
 

Situação
ANDAMENTO

Escrivania
3.ª
 

Distribuição
20/10/2008
 

Procedência
 

Relator
DES. CEZÁRIO SIQUEIRA NETO 

 
 Partes do Processo

 Impetrante
 

 FLAVIO CONCEICAO DE OLIVEIRA NETO

Pai: NAO CONSTA
Mae: NAO CONSTA
 

 Advogado(a): GILBERTO VIEIRA LEITE NETO - 2454/SE
 Advogado(a): PABLO FERNANDES ARAUJO HARDMAN - 2809/SE
 Advogado(a): VALÉRIA CHAGAS MÉLO - 4323/SE

 Impetrado
 

 CONSELHEIRO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DE SE
 

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0237/2008.

IMPETRANTE: Flávio Conceição de Oliveira Neto

ADVOGADO: Gilberto Vieira Leite Neto

IMPETRADO: Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas/SE.

PROCURADORES DO ESTADO: Márcio Leite de Rezende e Marcos Contrim de Carvalho Melo

 
DECISÃO

Cuida-se de pedido de reconsideração da lavra da Procuradoria Geral do Estado, formulado nos autos de Mandado de Segurança nº 0237/2008, impetrado por Flávio Conceição de Oliveira Neto.

Em primeira petição sobre o tema, de fls. 2558/2565, a Procuradoria do Estado faz um relato dos fatos que envolvem o presente mandamus, fundamentando o seu pedido de revogação da liminar por mim concedida sob o argumento de que “em decorrência do restabelecimento dos efeitos da liminar do TJ/SE, verdadeira balbúrbia institucional foi instalada no Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, atingindo sobremaneira a imagem do TCE/SE”.

Em mesma peça a Procuradoria Geral do Estado aduz que uma “nova realidade fática”, a posse do Conselheiro Clóvis Barbosa de Melo, justifica a revogação da liminar, a fim de salvaguardar a ordem pública. Como fundamento para esta conclusão, diz que perduram o interesse público e institucional de estabilizar o funcionamento da Corte de Contas Estadual.

Juntou cópia da decisão do eminente Presidente do Supremo Tribunal Federal, proferida nos autos da reclamação interposta por Flávio Conceição de Oliveira Neto.

Obedecendo ao princípio do contraditório, a minha substituta determinou fosse aberta vista ao impetrante.

Em fls. 2575/2577, a Procuradoria Geral do Estado de Sergipe peticionou em aditamento ao seu pleito de reconsideração, informando sobre decisão do Senhor Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, proferida em pedido de suspensão interposto pelo mencionado órgão, na qual houve indeferimento, juntando a sua cópia.

Diante de tais fatos, requereu a reforma da decisão liminar, especialmente para garantir a manutenção do Conselheiro nomeado em lugar do impetrante, até o deslinde da lide.

Em fls. 2588, o impetrante do mandamus comunica que em razão de ter sido informado pelo Procurador do Estado de Sergipe, Dr. Marcos Contrim de Carvalho Melo, da apresentação da retromencionada petição de aditamento, deixava para se manifestar em conjunto.

É o resumo dos fatos.

De início, ressalto que deixei de conceder vista ao impetrante sobre o complemento do pedido de reconsideração (petição de aditamento) por não vislumbrar necessidade processual e fática para tal, em razão de que o Estado de Sergipe apenas reafirma seu pleito, comunicando nova decisão do Supremo Tribunal Federal que em nada modificou a Reclamação ajuizada pelo Impetrante.

O contraditório foi assegurado, na medida em que foi oportunizada ao impetrante vista do pedido para manifestação e, em assim sendo, não o fez. Destarte, precluso o seu direito de se manifestar sobre a petição de fls. 2558/2565, já que abdicou de fazê-lo em momento próprio.

Quanto ao mérito do pedido de reconsideração, inicio a minha análise ressaltando que a causa de pedir do presente mandamus nada tem a ver com a posse do Sr. Conselheiro Clóvis Barbosa de Melo.

Cinge-se a causa de pedir do writ, a alegada ocorrência de desobediência a dispositivos e princípios constitucionais. Já o pedido, diz respeito unicamente a declaração de nulidade do processo administrativo que aposentou o Conselheiro Flávio Conceição de Oliveira Neto. A abertura de vaga, escolha de Conselheiro e preenchimento da mesma foram decorrência de equívocos daqueles que interpretaram mal as normas jurídicas.

A liminar por mim concedida, ratificada unanimemente pelo Pleno do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe e pelo Presidente da Suprema Corte Federal, Min. Gilmar Mendes, visou justamente evitar a balbúrdia de que agora reclama a douta Procuradoria Geral do Estado.

Não podem, agora, aqueles que se olvidando dos princípios constitucionais, administrativos e processuais, foram em frente em uma verdadeira “aventura jurídica”, querer utilizar a alegação de “balbúrdia institucional”, “instabilidade institucional”, “ameaça a ordem pública”.

Aliás, diga-se que o próprio Supremo Tribunal Federal, através de seu Presidente, analisou os argumentos ora lançados pelo Estado sobre a necessidade de preservação da ordem pública. Ora, inexiste, no ordenamento jurídico, meio mais apropriado que a Suspensão de Segurança para avaliação de perigo à Ordem Pública. É o instrumento processual adequado por força de lei para tal e assim o fez o Ministro Gilmar Mendes, declarando: “No caso, entendo que o Estado de Sergipe não demonstrou devidamente a ocorrência de grave lesão à ordem e à segurança pública quanto à decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, que deferiu a liminar no exato pedido do impetrante”.(fls. 2583)

A decisão por mim proferida, e repito: unanimemente mantida pela Corte do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe e pelo Presidente do STF, primou pela cautela, pelo respeito à Ordem Pública, que nada mais é do que o estado de obediência aos princípios constitucionais (contraditório, ampla defesa, coisa julgada, etc).

É que se esquece o peticionante/impetrado, que independente da impetração do presente writ, o processo administrativo que culminou com a aposentadoria do Conselheiro Flávio Conceição de Oliveira Neto não estava ultimado, pois da referida decisão cabiam recursos administrativos, como de fato foram interpostos e estão pendentes de julgamento.

Só para relembrar, após a decisão administrativa que ensejou este writ, havia a possibilidade de interposição de recursos administrativos. E, efetivamente, houve, tanto que em razão deles, como é do conhecimento desta Relatoria e de todos, foi gerado novo mandado de segurança de nº. 113/2009, inclusive com liminar inicialmente indeferida, e mediante pedido de reconsideração, deferida. Gerou, ainda, Agravo Regimental e Embargos de Declaração interpostos.

Assim, o cargo não estava definitivamente vago e, de posse de uma decisão provisória e restrita (a Suspensão de Segurança concedida pelo Superior Tribunal de Justiça), foi nomeado o novo Conselheiro, Bel. Clóvis Barbosa, de forma precária. Não havia porque ser aberta vaga, pois essa não existia e não existe! Não havia coisa julgada, seja administrativa ou judicial.

O fato do eminente Min. César Asfor Rocha, digno Presidente do Superior Tribunal de Justiça ter concedido liminar em suspensão de segurança contra a decisão por mim proferida e ratificada unanimemente pelo Pleno do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, não autorizava a abertura da vaga e seu preenchimento. Explico.

Ao suspender a minha decisão, S.Exa. o Presidente do Superior Tribunal de Justiça restaurou o andamento do feito administrativo que aposentou Flávio Conceição de Oliveira Neto. Muito bem. Assim, se conclui facilmente que estando em vigor aquela decisão administrativa da Egrégia Corte de Contas Estadual, que aposentou compulsoriamente o Conselheiro Flávio Conceição de Oliveira Neto, dela cabiam recursos administrativos.

Destarte, a aposentadoria do Conselheiro Flávio Conceição de Oliveira Neto não estava aperfeiçoada, pois poderia ele recorrer ao Pleno daquela mesma Casa, como o fez, restando inocorrente a coisa julgada administrativa. E aqui convém transcrever a lição de Celso Antonio Bandeira de Melo sobre o assunto:

“A coisa julgada administrativa, consoante entendemos, diz respeito unicamente a situações nas quais a Administração haja decidido contenciosamente determinada questão – isto é, em que tenha formalmente assumido a posição de aplicar o Direito a um tema litigioso, portanto, também, com as implicações de um contraditório. (...) Toda vez que a Administração decidir um dado assunto em última instância, de modo contencioso, ocorrerá a chamada ”coisa julgada administrativa”. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – 20ª EDIÇÃO, MALHEIROS EDITORES, pág. 428.

Ora, mantendo-me no mesmo raciocínio, concluo que ainda que a liminar do eminente Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça não tivesse os seus efeitos suspensos, não poderia ter havido abertura e preenchimento de uma vaga que, pelos motivos retroexpendidos, não tinha ocorrido, pois não houvera logrado êxito em perfazer a coisa julgada administrativa. Ainda mais considerando que o próprio Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe prevê a interposição de recurso com efeitos devolutivo e suspensivo (art. 80, § 13).

É bom lembrar aos que se olvidaram desse trâmite do recurso administrativo, ou mesmo esclarecer para os que não sabiam desses detalhes, que o mui digno Presidente do Superior Tribunal de Justiça, do alto da sua experiência e conhecimento jurídicos nunca autorizou que fosse aberta a vaga objeto de toda esta celeuma. Em nenhum momento o ilustre Ministro Presidente do STJ mencionou em seu decisum que poderia ser aberta a vaga de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe. E não o fez, porque sabia que não tinha ocorrido ainda a coisa julgada, seja ela administrativa ou judicial.

Equivocada foi a conclusão dos que açodadamente declararam vago o cargo, abriram o processo de preenchimento, escolheram e empossaram o dr. Clóvis Barboza de Melo em cargo cuja vaga não existia e não existe.

Quanto ao tópico da segunda petição (aditamento), em fl. 2576, em que a douta Procuradoria Geral do Estado afirma: “Por outro lado, asseverou a Presidência do STF que a investidura e exercício do novo Conselheiro CLÓVIS BARBOSA DE MELO está respaldada por decisão judicial proferida nos autos da Suspensão de Segurança nº 1.919 do Superior Tribunal de Justiça”, tal raciocínio se demonstra totalmente equivocado. Explico.

Afirmou Sua Excelência o Ministro Gilmar Mendes, Presidente do STF: “Não vislumbro possibilidade de “balbúrdia institucional” a revelar lesão à ordem pública, até porque os atos proferidos pelo Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, durante o período em que a decisão do TJ/SE esteve suspensa – vigência da liminar concedida pelo STJ nos autos da SS 1919 – foram respaldados por decisão judicial” (fl.2586) . De tal afirmação não se pode concluir que o eminente Ministro Gilmar Mendes se referiu ao preenchimento da vaga pelo Dr. Clóvis Barbosa de Melo, mas às decisões proferidas pela Corte de Contas Estadual durante o referido período, isto é, aos efeitos dessas decisões em relação a terceiros de boa fé. Enfim, se referiu aos julgamentos em que Sua Excelência o Dr. Clóvis Barbosa de Melo participou como relator ou membro no período que intermediou a decisão do Ministro Asfor Rocha e a suspensão dos seus efeitos pelo Ministro Gilmar Mendes, sejam elas judicantes ou administrativas.

Não se pode conceber que o Presidente do STF, Corte que é responsável maior pela manutenção da obediência ao texto Constitucional, jurista do mais vasto cabedal, fosse admitir que um Tribunal de Contas de uma das unidades federativas do nosso País possa funcionar com oito Conselheiros em sua composição, ainda que um deles esteja afastado provisioriamente de suas funções por decisão judicial. O afastamento do Conselheiro em tal situação, não implica em vacância. Emitir tal raciocínio é colocar na decisão do Presidente do STF, palavras que ele não escreveu, ou como diz o ditado: é querer tomar as nuvens por Juno!

Aliás, ao suspender a decisão do Presidente do Superior Tribunal Justiça, reconheceu a sua nulidade por usurpação de competência.

Declarada nula a decisão proferida na Suspensão de Segurança nº 1.919 do STJ, daquela não é gerado nenhum direito adquirido. Direito adquirido ao que é nulo em sua essência, não existe!

E como é sabido por todos, uma decisão que declara sem efeitos um ato jurídico, é de consequência ex tunc (efeito retroativo à data em que foi proferida a decisão atacada), não produzindo assim o direito adquirido desejado pela Procuradoria Geral do Estado, que é a permanência Dr. Clóvis Barbosa de Melo no cargo.

A doutrina mais abalizada sobre o Direito Administrativo é uníssona nesse sentido, senão vejamos:

“Como a anulação retira do mundo jurídico atos com defeito de validade (atos inválidos), ela retroage seus efeitos ao momento da prática do ato (ex tunc).

Isso quer dizer que, como regra, todos os efeitos produzidos pelo ato devem ser desfeitos. O ato nulo não gera direitos ou obrigações para as partes, não cria situações jurídicas definitivas e não admite convalidação.

Devem, entretanto, em homenagem ao princípio da boa fé e à presunção de legitimidade dos atos administrativos, ser resguardados os efeitos já produzidos em relação a terceiros de boa-fé. Isso não significa que o ato nulo gere direito adquirido”. DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO – EDITORA IMPETUS, 15ª EDIÇÃO, pág. 396, MARCELO ALEXANDRINO & VICENTE PAULO.

“O ato nulo não vincula as partes, mas pode produzir efeitos válidos em relação a terceiros de boa-fé. Somente os efeitos, que atingem terceiros, é que devem ser respeitados pela Administração, as relações entre as partes ficam desfeitas com a anulação, retroagindo esta á data da prática do ato ilegal e, conseqüentemente, invalidando os seus efeitos desde então (ex tunc). (Grifo nosso)

Certo é que o Judiciário não haverá substituir a Administração em pronunciamentos que lhe são privativos, mas dizer se ela agiu com observância da lei, dentro de sua competência, é função específica da Justiça comum, e por isso mesmo poderá ser exercida em relação a qualquer ato do Poder Público, ainda que praticado no uso da faculdade discricionária, ou com fundamento político, ou mesmo no recesso das câmara legislativas como seus interna corporis. Qualquer que seja a procedência, a natureza e o objeto do ato, desde que traga em si a possibilidade de lesão a direito individual ou ao patrimônio público, ficará sujeito à apreciação judicial, exatamente para que a Justiça diga se foi ou não praticado com fidelidade à lei, e se ofendeu direito do indivíduo ou interesses da coletividade”. DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, HELY LOPES MEIRELLES, EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS, 14ª EDIÇÃO, 1989, pág. 184/185.

E tanto a douta Procuradoria Geral do Estado sabe disto, que atravessou este pedido de reconsideração. Se assim não fosse, não teria porque se preocupar em revogar a decisão liminar por mim proferida, eis que não há possibilidade de retorno imediato do Conselheiro Flávio Conceição de Oliveira Neto ao exercício das funções do seu cargo.

Se a abertura e ocupação desta suposta vaga estivessem protegidas pelo princípio da legalidade e pela legitimidade, não haveria porque se preocupar com o retorno dos efeitos da liminar ora atacada.

O fundamento do pleito de reconsideração é a ocupação da vaga de Conselheiro destinada ao Impetrante, sustentando que este fato novo justifica a revogação da liminar por mim concedida.

Entendo, pois, que se trata de pedido alheio ao objeto do mandado de segurança, na medida que não apresenta em seu bojo razões para afastar o fumus boni iuris reconhecido por ocasião da liminar. A posse precária do novo Conselheiro não exclui a fumaça do direito demonstrada na inicial, ensejadora da concessão liminar.

Mais uma vez digo e por todas as razões já expostas: a ocupação da vaga de Conselheiro é estranha à causa de pedir e ao pedido desta ação mandamental.

O pedido de reconsideração do Estado nada mais é do que inconformismo com a decisão liminar, que, diga-se, já foi objeto de recurso – Agravo Regimental - julgado à unanimidade por esta Corte em plenário. É mera repetição, ou seja, já teve o Estado de Sergipe a oportunidade de recorrer e o fez, obtendo do Judiciário resposta sobre o seu pleito.

Como afirmou o Ministro Gilmar Mendes, “a solução para a controvérsia depende exclusivamente do julgamento do mandado de segurança nº. 237/2008 em curso no Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe”.

Diante do exposto, indefiro o pedido de reconsideração, já que os argumentos expendidos pela douta Procuradoria Geral do Estado em nada modificam o quadro analisado quando da concessão da liminar, até porque não se pode garantir permanência em cargo como meio de convalidar ato nulo, que como se sabe não é convalidável.

As considerações feitas sobre o caso em tela, decorreram da imperiosa necessidade de examinar os argumentos contidos no pedido de reconsideração. Medidas a serem eventualmente tomadas, cabem a parte interessada ou ao Ministério Público, para quem determino seja oficiado, a fim de examinando o caso em tela, promover as que julgar cabíveis.

Por todo o exposto, mantenho a decisão por seus próprios fundamentos.

Por fim, é sempre bom lembrar as palavras do insigne Ministro Marco Aurélio de Mello, proferidas quando de um julgamento polêmico na Excelsa Corte Federal, que foram mais ou menos as seguintes: o respeito às normas (regras) jurídicas é o módico preço que se paga por viver em um regime democrático.

E digo: a transgressão aos princípios constitucionais, administrativos e processuais, mesmo que se utilizando para isso do argumento da punição exemplar àqueles que possam ter cometido algum ilícito, seja administrativo ou penal, se mostra um perigoso precedente que amanhã poderá se voltar contra os que nunca cometeram deslizes. A História nos mostra os exemplos.

Determino, a seguir, as seguintes providências, a teor da decisão do Relator do Conflito de Competência instaurado, designando-me para as medidas urgentes.

Verifiquei a existência de um recurso de Embargos de Declaração interposto em face da decisão do Relator do Conflito de Competência 0021/2009, acostado ao presente. Necessário o desentranhamento do Conflito e dos Embargos de Declaração a esses pertinentes, com autuação e remessa, via distribuição, para o Ilustre Relator para apreciação, assim como das demais peças a eles relativas, consoante fls. 2307/2557.

Feito, renumerem-se as folhas, certificando-se, voltando-me conclusos.

Segue cópia das informações requisitadas pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal.

Intimem-se.

Aracaju, 19 de agosto de 2009.

DESEMBARGADOR CEZÁRIO SIQUEIRA NETO

                              RELATOR